东方宏

【版权归商业秘密保护战略研讨会组委会所有，转载请注明出处】

“深圳是怎么发展起来的？靠人才流动发展起来。可以说，深圳所有的企业，每天都在想着怎么招揽人才，都想挖别人的墙角。但恰恰是这种人才的频繁流动，成为侵犯商业秘密的诱因。”2008年1月18日，在深圳举行的“实施国家知识产权战略系列研讨会：商业秘密保护战略研讨会”上，原北京市高级人民法院知识产权审判庭副庭长程永顺如是说。针对这个问题，程永顺还列出了一系列数据：“据公开资料，我国商业秘密刑事案件中，60%与人才跳槽有关。而在商业秘密侵权的民事案件中，90%与人才流动有关。”

为了配合国家知识产权战略的实施，中国社会科学院知识产权中心计划组织召开一系列相关的学术研讨会。其中的第一个研讨会“商业秘密保护战略研讨会”，由中国社会科学院知识产权中心与深圳大学法学院主办，已经于2008年1月18日成功举行，来自深圳市知识产权局、工商局、海关、法院、企业和律师界的120余人参见了会议。在深圳召开有关商业秘密的研讨会，并且引起了各界的高度关注，就是因为深圳是人才流动频繁、充满经济活力的城市。同时，由于人才的流动，包括挖墙脚式的人才流动，深圳也成了商业秘密保护问题最突出的城市。事实上，在相关的讨论中，与会的专家学者、政府官员、法官和企业代表，都把探讨的焦点放在了人才流动与商业秘密的保护上。

会议共分三个议题，商业秘密保护的法律制度、商业秘密的司法认定和企业商业秘密管理。参与国家知识产权战略制定的专家，来自北京、上海、江苏高级人民法院与深圳市中级人民法院的法官，以及来自企业界和律师界的相关人员，从不同的角度探讨了商业秘密保护中存在的问题。

一．商业秘密保护的法律制度

来自中国社会科学院知识产权中心的李明德教授和唐广良教授，论述了商业秘密保护法律的发展进程。大体说来，商业秘密的保护有一个从侵权行为法到财产权法的发展进程。以美国为例，有两个代表性的文献。一是1939年的“侵权法重述”，从侵权行为法的角度，对各州的商业秘密保护法律进行了总结。一是1993年的“反不正当竞争法重述”（1995年修订），从财产权法的角度总结了各州对于商业秘密的保护。与这样一个历史进程相对应，世界各国目前对于商业秘密的保护，都是从财产权法的角度出发的。

然而，以财产权法的角度保护商业秘密，并不是说商业秘密的所有人可以享有类似于专利权、版权和商标权那样的排他性权利。事实上，世界各国对于商业秘密的保护，都是从制止不正当竞争的角度出发的。例如，世界贸易组织“与贸易有关的知识产权协议”，就要求成员国从制止不正当竞争的角度出发，保护未披露过的信息。又如，中国于1993年颁布实施的《反不正当竞争法》，也是从制止不正当竞争的角度，提供了对于商业秘密的保护。正是从这个意义上说，目前流行的“商业秘密权”的说法是不准确的。我们可以说商业秘密的所有人享有制止他人不正当竞争的权利，但不能说就有关的信息享有专有的权利。因为，同样的技术信息和营业信息，可以在符合法律要件的情况下，归属于两个以上的所有人。这与专利技术的情形截然不同。

李明德教授认为，按照反不正当竞争法的保护方式，有关商业秘密的保护应当关注两个要点。首先是有关的信息必须符合法定的商业秘密构成要件，如不易为公众所获得，具有价值性，信息所有人采取了合理的保密措施。不符合上述要件的信息，不能称之为商业秘密。其次，他人违反诚实信用的商业伦理，以不正当的手段获得、披露和使用了有关的商业秘密。如果他人是以正当的手段获得、披露和使用有关的信息，如自我开发研究、反向工程，则不会有侵犯商业秘密的问题。关于上述两个要点，一些法院在案件的审理中，过多了地关注了被告手段的不正当性，而对于有关的信息是否构成商业秘密，则有所忽略。这是商业秘密保护中的误区，应当加以纠正。

在商业秘密的构成方面，唐广良教授还特别强调，商业秘密的构成，不需要以信息的整体或其要素是否达到一定高度的技术为标准。商业秘密的构成与否，应当从权利人和义务人关系的角度加以理解，商业秘密并非绝对新颖和具有创造性的信息。从这个意义上说，由鉴定机构鉴定商业秘密是否存在，以及全然依赖鉴定机构意见的做法，就是值得探讨的。

来自深圳市知识产权局的曾尧东处长，以“技术秘密保护立法的几点思考——立法者的思维与举证责任分配”为题，从深圳市商业秘密保护的地方经验出发，提出了一些立法上的思考。曾尧东指出，虽然商业秘密涵盖甚广，但技术秘密通常被列为重点。20世纪90年代，深圳之所以率先在国内推动商业秘密保护的立法，主要是看到了技术秘密与人才流动和企业发展中的问题。无论是在当时还是现在，企业都已经充分认识到，商业秘密的保护关系着企业存亡。目前，问题的难点在于举证方面。针对这个问题，曾尧东介绍了一些地方立法和司法实务中出现的问题，认为法院普遍接受的“接触加相似”方式，应当斟酌。至于举证责任的分配，则应当考虑引入“举证责任倒置”的原则。他认为，应当将公平诚信原则运用在商业秘密案件的处理上，并由此而决定举证责任的分配，从而有效地保护权利人的利益。曾尧东处长最后表示，目前的知识产权保护正面临 “由外力推动向内在需求转换、由政府倡导向企业主导转化、由通过侵权谋利向自主创新维权转化、由企业维权向全民保护转化”等四大转化。这些趋势值得我们特别关注。

在研讨会上，原北京市高级人民法院知识产权庭副庭长、著名知识产权专家程永顺以 “审判商业秘密案件应该处理好的几个关系”为题，论述了商业秘密保护中的七个问题。如人才流动与商业秘密保护，商业秘密的自我认定与司法认定，证据原件与不公开审理的关系，技术鉴定与法院判决之间的关系，商业秘密保护与专利保护之间的关系，民事救济与刑事制裁之间的关系，评估报告认定之损失与实际损失之间的关系。程教授认为，目前商业秘密保护的纠纷案件大多与人才流动有关。实际上，特区的发展就是从人才流动起家的，因而商业秘密的案件相对也多。因此，如何处理人才流动与商业秘密保护的关系，就是一个值得深入探讨的问题。即使在诉讼中，商业秘密是否存在，也主要取决于原告提出的证据，而非原告的主观态度。在有关证据和鉴定报告方面，程永顺认为，由于法官大多不懂技术，因而过多地依赖了鉴定机关的报告。而这样一来又造成了另一种倾向，即降低了法院判决的公信力。尤其是在商业秘密的刑事案件方面，往往以原告提出的片面证据为依据，做出了不利于被告的结论，从而剥夺了被告提出抗辩的机会。在此基础上，程教授还对目前过多依赖刑事方式保护商业秘密提出了质疑。他认为，目前的一些刑事案件，往往是“以刑逼民”，把本来是民事性质的案件变成了刑事案件。据2004年12月16日经济日报统计，侵犯知识产权案件中，32%是商业秘密案。而在商业秘密案件中，又有相当大的一部分属于刑事案件。这种状态很不正常。程永顺教授还提醒人们注意一个问题，对于商业秘密的过度保护，是否会削弱专利制度的作用。因为，专利制度要求发明人公开其技术发明，然后获得专利保护。而商业秘密保护则是让有关的技术发明处理秘密状态，社会公众难以知晓有关的技术。

二．商业秘密的司法认定

在有关商业秘密司法认定的讨论中，来自北京、上海、江苏和深圳的四位法官分别就各自审理商业秘密案件的经验，探讨了案件审理中所面临的一些问题。在发言中，四位法官均将“不为公众所知悉”的要件，作为商业秘密认定的重点。

首先，北京市高级人民法院的刘继祥法官以“关于商业秘密的司法认定”为题，介绍了北京市高院商业秘密审判中的一些情况。他指出，近年来北京法院受理的商业秘密案件，大多经由双方当事人调解而结案，真正由法院作出判决而结案的案件呈逐年下降的趋势。他还介绍说，北京市高级人民法院在判断商业秘密主要特性时，重点是对于“不为公众所知悉”要件的认定。至于在具体的判断上，法院会考虑一些相关的因素，尤其是涉案的技术或营业信息是否具备新颖性、信息所有人是否采了保密措施、是否具商业价值以及是否非本领域普通技术人员所知悉等要件。

其次，上海市高级人民法院的张晓都法官在 “商业秘密侵权认定中的几个问题”演讲中，侧重探讨了客户名单保护的问题。他认为，有关的客户名单是否应当受到保护，可以参照最高人民法院关于反不正当竞争法的司法解释，即有关的信息不属于相关领域的一般常识和行业惯例。或者说，客户名单只要与公知信息有所区别，就应当属于商业秘密。至于在具体的是否构成商业秘密的判断上，法院应当逐一审查法定的构成要件，即有关的信息必需是付出时间精力及金钱而取得、信息应具有经济价值、采取了合理的保密措施。张晓都还指出，商业秘密纠纷案件确实存在“举证难”的问题。一方面原告举证困难，另一方面法院获取的证据也还必须经双方质证，才得作为事实认定的依据。而双方当事人的质证又会涉及如何保护被告商业秘密的问题，从而让双方当事人都有顾虑。在这方面，可以考虑日本的做法，即原告的证据应当交还给被告，因为这符合谁主张谁举证的原则。但被告所提出的没有侵犯商业秘密的证据，则只有法官或者法院的技术人员可以知晓，而不必让原告知晓，以免原告获悉被告的商业秘密。张晓都法官最后主张，应该考虑改变“先刑事后民事”的诉讼程序，采取民事、刑事和行政三审合一或先民事后刑事的模式。

接着，江苏高级人民法院的汤茂仁法官在“江苏法院商业秘密保护状况”的发言中指出，江苏法院统计2002-2006年间商业秘密案，发现此类案件调解撤诉率较高，经法院认定侵权案件的赔偿数额普遍不高，商业秘密案件往往需要司法鉴定，因而导致审理时间长。统计还显示，商业秘密案件大多因为职工跳槽、离职泄密而引起。在此基础之上，汤茂仁法官进一步讨论了商业秘密认定中的四个问题：

在商业秘密的认定中，对于“不为公众所知悉”的认定标准存有偏差（如信息认定、获取信息的难易度），且证明责任的承担难以把握，以及对于保密措施的审查标准过低（保密措施的有效性与合理性）。

某些法院鉴定时往往未征求被告意见，而是单方送鉴定，甚至鉴定材料未经质证而直接送鉴定。在某些案件中，鉴定机构未经双方认定，或者部分鉴定报告未经被告质证等等。

刑事判决与民事判决的协调问题。当刑事案件认定构成商业秘密，而且认定被告构成侵权，但随后的民事案件的审理中，法院又认定不构成侵权时，该如何协调？汤法官主张，民事法庭可以将刑事判决作为证据，同时允许被告提出反证，并在此基础上作出是否存在商业秘密，是否构成商业秘密侵权的判决。他还认为，采取三审合一的改革，可以避免此类情形发生。

赔偿数额确定不当。汤法官主张，为避免此种现象的发生，应当合理加大法院调查取证力度，且在侵权产品明确的情况下，尽量清查产品利润，以合理的利润率来计算赔偿额。

最后，来自深圳市中级人民法院的于春辉法官，在“商业秘密的证据问题”演讲中，论证了证据在商业秘密诉讼中的重要性。首先，商业秘密的重要性在于不为公众所知悉。与此相应，无论是原告还是被告，都不应当知悉对方的商业秘密。在实际的诉讼实务中，由于原告只能提出自己掌握的证据，对于被告使用自己商业秘密的证据难以掌握，这就需要采取证据保全。这样，如何保全证据，就是商业秘密案件审理中的一个关键问题。而在事实上，即使法院采取了证据保全的措施，也不见得可以获取所有的证据。这样，在原告提交了相关的证据以后，就应当转移举证责任，由被告证明自己没有侵权。同时，被告证明自己没有侵犯他人的商业秘密，又会涉及到自己的商业秘密。由此出发，于春辉法官特别强调在实施举证责任分配时，要格外避免二次泄密的情形发生，以保障原被告双方的权利。

三．企业商业秘密管理

对于商业秘密的保护，首先在于企业自身的保护。如果企业没有高度的商业秘密保护意识，没有制定有效的管理措施，则商业秘密的保护就会大打折扣。正是从这个角度出发，研讨会设计了“企业商业秘密管理”的讨论时段，邀请专家、企业代表和律师探讨了与此相关的问题。

首先，中国社科院知识产权中心的张玉瑞教授以“我国商业秘密工作发展战略有关问题”发言，介绍了商业秘密战略课题研究中的一些情况。他在发言中论述了商业秘密的国际保护形势及其对我国的影响、如何完善法律体系与司法保护、如何加强执法力度、促进商业秘密保护力度等问题。在此基础上，张教授还对未来的商业秘密保护战略及思路提出了自己的见解，从而有助于企业管理阶层建构自身的商业秘密管理策略。此外，就新近开始实施的劳动合同法，以及劳动合同法当中有关竞业限制的规定，张教授也发表了自己的意见。他特别强调，对于竞业限制规定的执行，不能不合理地剥夺劳动者的就业权利。

其次，华为技术有限公司的副总裁宋柳平先生，以“IT行业商业秘密保护中的问题”为主题，结合华为公司商业秘密的保护实践，探讨了IT产业普遍面临的商业秘密保护问题。宋柳平先生不仅从企业管理的层面上介绍了华为公司保护商业秘密的经验，而且从技术层面上介绍了公司保护商业秘密的做法。例如在软件开发中，由处于全球不同地区的公司开发软件中的不同部分，然后再组合在一起，形成一个完整的产品。在此基础上，宋柳平先生还讨论了商业秘密诉讼中的举证责任问题和损害赔偿数额的问题。关于前者，他建议引入“举证责任倒置”的做法，由被告证明自己没有侵犯原告的商业秘密。关于后者，他认为50万元的法定赔偿金，对于很多商业秘密案件来说，数额过低，不利于有效遏制商业秘密的侵权。

随后，来自广东华科律师事务所的杨明勋高级顾问，在“企业商业秘密之管理策略”的发言中，对于企业应重视商业秘密保护的原因及其效益加以说明。这对于企业如何拟订并落实商业秘密管理计划，以及如何处理雇主与雇员的关系，都具有实务操作上的参考价值。中国政法大学知识产权中心主任徐家力教授，则以“企业如何保护商业秘密”为题，回归市场经济的基本原则，从企业价值的角度论证了商业秘密的保护。他还强调，企业应当从资产价值、经营效益、竞争优势、可持续经营的角度出发，来拟订妥善的商业秘密保护与管理策略。

四．完善商业秘密保护的制度

从总体上看，“商业秘密保护战略研讨会”主要讨论了两个方面的问题。一是如何完善商业秘密保护的制度，二是如何从企业社会责任的高度来促进良性竞争环境的形成。

关于第一个方面，与会专家讨论了下列核心问题：

（一）在起诉及确立请求权的部份，应当首先解决是否存在商业秘密的问题。商业秘密的特征，一方面在于其“不为公众所易于获知”，另一方面在于其“采取了保密措施”。前者取决于客观，即有关的信息是否不为公众所知悉，而后者则取决于主观的保护措施。二者的结合，则证明了某种“价值”的存在。当双方争执的秘密信息为原告所专有时，虽然可以通过一定的方式主张信息的“秘密性”，但如何在不会泄密的前提下，提出让法院信服的客观证据，证明权利人确实拥有商业秘密，就会成为一个难题。换句话说，当全世界只有一个人拥有一件秘密配方时，因为没有他人知道，如果要求权利人在起诉时必须先证明这是一个独有秘密，并且具有客观的商业价值，就会造成原告的困惑。所以，如何举证，如何分配举证责任，就是值得各界重视的课题。

（二）关于是否侵权的认定。在目前的司法实务中，由于法官不太了解技术问题，从而不得不大量借助司法鉴定制度。司法鉴定的频频使用，已经对诉讼制度产生了巨大影响，以至于某种程度上不仅决定了诉讼请求权的能否提起，而且限制了法官的独立判断空间，导致整个鉴定超过了其本身对诉讼的应有作用，甚至不无干预司法审判的疑问。此外，专家们在讨论过程中还呼吁，政府应当重视法院对于鉴定报告的过度依赖，重视由此而产生的高成本与高道德风险的后遗症。

（三）公权力机构保护和法律救济欠缺。当商业秘密侵权发生时，受损害的商业秘密所有人通常必须付出高昂的成本来寻求救济，几乎无法求助于公权力机构。相对而言，在商标与专利侵权的场合，权利人通常能依据已经获得授权主张权利，进而依据知识产权法或其他相关法律，寻求行政部门的介入，甚至由此而排除侵权。但是在侵犯商业秘密的诉讼中，原告无法通过公权力机关宣告其权利已经存在，因而难以寻求政府部门的帮助。这样，商业秘密的所有人往往出于孤立无助的境地。这个问题其实也反映在了临时性司法救济措施的方面。在专利或商标侵权的场合下，权利人可以向法院提出申请，获得诉前的责令停止侵权、证据保全和财产权保全的临时救济，从而有效地保护自己的权利。但在我国的商业秘密保护制度下，由于不存在诉前的或者诉讼开始之后的临时救济措施，只能在认定侵权之后才有会获得法律救济。但在这种情况下，曾经的商业秘密可能已经成了公开的信息。

（四）损害赔偿的数额与商业秘密保护的目的。在商业秘密的侵权诉讼中，目前对于损害赔偿的计算，大多沿用专利侵权的处理方式，并借重鉴定报告来确定。然而，以一般商业成本的方式来计算损害赔偿数额，可能并不符合商业秘密本身所具有的经济价值。这是因为，一个花费大量资源的创新知识，在构成专利法保护的客体以前，其价值难以按一般商品的销售而计算。其次，在激烈竞争的国际市场上，关键信息对于成本差异的影响，有可能是争取订单过程中的临门一脚。如果墨守成规，以单位成本或成本会计的观念来评估权利人的损失，就会鼓励对于高技术信息的窃取。事实上，越是商业价值高的秘密信息，越容易成为他人窃取的目标。同时，也因为其价值难以评估，而对于侵权人形成鼓励。所以，在损害赔偿数额的考虑上，应当重视衡平机制和处罚的力度，适当扩大救济的尺度并增加救济的种类。在这方面，提供行政保护措施，以及惩罚性民事赔偿及刑事罚金制度，都是值得考虑的。

（五）推动商业秘密保护法制建设的必要性。归根结底，商业秘密保护中所出现的很多问题，都可以归结到法律制度的建设上。专家们认为，要落实自主创新和建设和谐社会的政策目标，应当参照西方发达国家的经验，完善和强化商业秘密保护的法律法规。有些专家还认为，应当制定单独的商业秘密保护法，有针对性地解决目前存在的各种问题。深圳是中国经济发展的先行地区之一，早在1995年就通过了《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》。制定这样的地方性条例，主要是因为深圳的企业和政府机构已经认识到了保护商业秘密的重要性。在目前情况下，知识产权保护中的一个突出问题就是“侵权容易维权难”，一些人甚至姑息和纵容侵犯知识产权的行为。因而，以单独的商业秘密保护法规定相关的法律关系，规定商业秘密认定的具体标准，以及认定侵权的详细标准和损害赔偿的计算方式，必然会更有效率地保护商业秘密，从而促进企业的自主创新和经济发展。

五．企业责任与商业秘密保护

研讨会着重讨论的第二个方面的问题是，企业如何以高度的社会责任来促进良性竞争环境的形成。针对这个问题，与会专家从以下几个方面进行了探讨。

（一）应当普遍提升企业的社会责任观念。与会专家在有关商业秘密保护的探讨中，从更高的层面上涉及了企业的社会责任。他们认为，一些企业和个人采用不正当的手段窃取和使用他人的商业秘密，不仅违背了诚实信用的原则和一般认可的商业伦理，而且放弃了企业的社会责任。近年来，虽然有一些有关公司治理的讨论和企业社会责任的讨论，但在市场经济不甚发达，竞争秩序有待改善的中国，企业还难以将社会责任落实到具体的商业活动中。在这种情况下，经营者如何将追逐眼前利益的动机，与“谋求长远利益”的经济思维相整合，就是非常重要的。将眼前利益与长远利益结合，不仅可以使企业在追求订单的过程中成长，而且可以避免付出过高的，甚至危害企业长期发展基础的代价。换言之，企业经营的成本，不单在于财务报表上的营利数字，而且应当面对全球化的挑战，审慎思考诚实信用等普遍接受的商业伦理。例如，世界各国近来面对中国经济的迅速发展，形成了新的贸易保护主义。它们不仅指责中国企业在知识产权保护、公共卫生与环境上的问题，而且以此作为抵制中国产品的借口。显然，中国企业不能再以苟且态度，但求眼前之利和自身之利，不顾国家民族的国际形象。

（二）应当推动社会责任的标准化。目前在社会责任的落实方面，国际上比较重视劳工与环境标准的建立，而公司治理的部份尚在发展中。美国发生的可口可乐员工涉嫌泄密案，就显示出百事可乐公司的自律，以及司法对于这些违法员工的刑事制裁。面对人才的流动和择业自由，企业维护自己商业秘密的空间自然受到压缩。企业如何应对比例越来越大的雇员泄密问题呢？这就要求引入企业责任原则，学习百事可乐的企业典范，追求共存共荣的良性竞争环境，以自律的道德观，参考其他领域的企业社会责任规范，建构共通遵循的标准和规范。一方面维护彼此合法的商业利益，另一方面也为雇员或其他人留下充分的参与竞争或择业的空间。这正是当前各界所期盼的发展方向。

（三）应当要求发达国家的跨国公司起到带头作用。正如企业经营者不能以掠夺的方式对待劳工和自然环境一样，企业也不能采取挖墙脚一类的不正当手段来进行市场竞争，获得不正当的利益。

目前在国际社会上，已有许多知名跨国企业开始关注合作伙伴和供应商的管理问题，希望使外围供货商也能在社会责任的实践上与其同步。例如，丹麦诺维信公司为了应对许多跨国企业，如美国宝洁公司的需求，建立了全面统一的质量管理系体系(QMS)。该系统根据三重底线原则对质量、环境和社会责任三大管理体系及其他管理体系进行了有效的整合。这使该公司成为了美国纳斯达克排名第一的生物技术公司。仔细分析跨国公司的社会责任之说，一般重在要求其合作伙伴应当突出其所提倡的社会形象与价值。在操作的层面上，则以合同的方式来处理劳动成本、环境成本的支出等问题。或者说，跨国公司仅在合同中要求合作伙伴自己解决争取订单（控制成本）与维持形象（支出成本的问题）。

与此相应，某些跨国公司虽然大声疾呼企业的社会责任，但并不通过合同价格来促进合作伙伴承担社会责任。一旦合作伙伴出现了问题，它们不会承担任何责任。这种情形在侵犯知识产权方面更为显著。一方面，这些企业指责中国企业的侵权。另一方面在下订单时，往往仅以合同条款要求中国企业不得侵权，而刻意忽视交易伙伴是否有侵权的纪录。这样一种做法，使得一些愿意守法，通过自行研发提高生产能力的中国企业，面临着必须承担“守法成本”的威胁。同时，这种做法也在事实上鼓励了某些竞争企业或者员工，以非法方式掠夺他人的人力资源和技术信息，从而导致了市场竞争环境的恶化。这种做法不仅断送了中国企业转型创新的机会，而且破坏了中国企业的形象。其结果则是，跨国企业仍然是形象良好的企业，而中国企业则永远是低成本和欠缺社会责任的企业。近年来在中国以倍数增长的商业秘密侵权案，与跨国公司的这种做法不无关系。

六．结论与呼吁

自主创新的价值在于创新，而非创新成果的偷窃、欺骗与掠夺。以不正当竞争的手段窃取他人的知识产权，只会造成市场竞争秩序的混乱。

中国产业的可持续发展应当依赖于人力资源和智力活动成果的开发，所以我们的创新努力将带来中国经济的繁荣发展。

放纵偷窃、欺骗与掠夺，对于全球化环境中兢兢业业积累知识产权的上进企业，将是一种惩罚式的剥削。

纵容跨国企业以订单的方式来养成侵权企业，挑起我国企业之间非理性的市场竞争，终将把成长中的中国产业困死在劳动密集的角落，或者迫使这些面临转型压力的企业，或者破产，或者迁徙他乡，从而导致经济竞争力的下降。

我们需要快速完善商业秘密的保护机制，积极推动相关法制的建设，建设以促进中国自主创新政策目标为经、以调和企业竞争秩序提升中国企业道德形象为纬的和谐社会。